A büntetőjog forrásai:
A jogban megkülönböztethető az alaki jogforrás és anyagi jogforrás. Igaz ezen megkülönböztetés tartalmában már nincs mindig egyetértés.
Alaki jogforrás: a jog fizikai megjelenési formája, azaz a Ja.tv-ben meghatározott jogszabályok, míg anyagi jogforrás az a személy vagy szervezet, amely jogalkotásra jogosult. A büntetőjog forrásait nem szabad szűken értelmezni.
A büntetőjog elsődleges forrása a nemzetközi közjog. A nemzetközi ius cogensnek, számos a büntetőjogot is érintő szabálya van:
- 1907. évi Hágai Egyezmény és a Szárazföldi Hadviselési szabályzat.
- Az 1925. évi Genfi Jegyzőkönyv a mérgező fojtó vagy hólyaghúzó gázokról és a baktériumfegyverekről.
- A Nümbergi Nemzetközi Katonai Bíróság Alapokmányát tartalmazó 1949. augusztus 8.-i Londoni Statútumot és az IMT ítélteti.
- 1948-ban jóváhagyott Egyezmény a népirtás bűntettének megelőzésének és megbüntetéséről
- 1949. augusztus 12.-én a négy Genfi Egyezmény: a hadrakelt fegyveres erők sebesültjei és betegei helyzetének javítására kötött Egyezmény (első), a tengeri haderők sebesültjei, betegei és hajótöröttei helyzetének javítására kötött Egyezmény (második), a hadifoglyokkal való bánásmódról kötött egyezmény (harmadik), a polgári lakosság a háború idején való védelmére kötött Egyezmény(negyedik)
- 1949. augusztus 12.-én kötött Genfi Egyezményeket kiegészítő és a nemzetközi fegyveres összeütközések áldozatainak védelméről szóló jegyzőkönyv.
- 1973-ban aláírt Egyezmény az apartheid bűntettének üldözéséről és megbüntetéséről
- 1973. évi Egyezmény nemzetközileg védett személyek és diplomaták ellen elkövetett bűncselekmények megelőzéséről és megbüntetéséről
- 1984. évi Egyezmény a kínzás és más kegyetlen, embertelen vagy megalázó büntetések vagy bánásmód ellen
- 1968. évi New Yorki Egyezmény a háborús és az emberiség ellen elkövetett bűncselekmények el nem évüléséről.
- ENSZ BT 827.(1993) sz. határozatával létrehozott egy ad hoc Nemzetközi Büntető Tv.széket(Jugoszláviában elkövetett emberiség elleni és háborús büntetek.)
- ENSZ BT 955. (1994) a Ruanda területén elkövetett népirtásért és a nemzetközi humanitárius jog súlyos megsértéséért.
- 1998. július 17.-én létrehozott Nemzetközi Büntetőbíróság Statútuma. (02. július 1.-én lépett hatályba)
- Polgári és Politikai jogok Nemzetközi Egység okmánya 1966
- Emberi jogok európai Egyezménye 1993:XXXI.tv
- 1963. évi Tokiói Egyezmény a repülőgépen elkövetett támadásokról és egyéb cselekmményekről
- 1965-ben elfogadott Egyezmény a faji megkülönböztetés
- 1971-ben Montreálban megkötött polgári légiközlekedés biztonsága elleni bűncselekményekről
- 1971-ban Washingtoni Egyezmény a nemzetközi jellegű cselekményeket végző személyek elleni terrorista támadások megelőzéséről és megtorlásáról
- 1971-ban Bécsben megkötött Egyezmény a kábítószer-kereskedelemről, valamint az azt kiegészítő jegyzőkönyv
- 1997-ben Ottawai Egyezmény a gyalogsági taposóaknákról
- Liszaboni szerződés létrehozta a szabadság, biztonság és jog térségére (SZBJT), ennek következtében megszünt az EU pilléres rendszere. Az SZBJT területén, tehát a kerethatározatok helyébe lépő irányelvek, határozatok és rendeletek vertikális hatállyal lépnek be a magyar büntetőigazság szolgáltatásba.
A második legjelentősebb jogforrás az Alaptörvény:
A legalitás elvéből kifolyólag számos részelv kapcsán nevezhetjük jogforrásnak, pl az alkotmányos kriminalizáció kötelezettsége, szükségességi és arányossági teszt, vagy a jogtárgyakat definiáló szakasz miatt. Így pl Atv. „Szabadság és Felelősség” Címének XIII. cikkében tulajdonhoz való jog definiálja a lopás(Btk. 370.§) jogtárgyát. Másrészt konkrét alkotmányos szabályok révén is jogforrás Atv. Alapvetések című fejezet Q) cikk (2)-(3)bek.:
(2) Magyarország nemzetközi jogi kötelezettségeinek teljesítése érdekében biztosítja a nemzetközi jog és a magyar jog összhangját.
(3) Magyarország elfogadja a nemzetközi jog általánosan elismert szabályait. A nemzetközi jog más forrásai jogszabályban történő kihirdetésükkel válnak a magyar jogrendszer részévé.
Vagy az Atv Szabadság és Felelősség c. fejezet II. cikke:
Az emberi méltóság sérthetetlen. Minden embernek joga van az élethez és az emberi méltósághoz, a magzat életét a fogantatástól kezdve védelem illeti meg.
A harmadik jogforrás az Alkotmány Bírósági határozatok
Ezek jelentős változásokat hoztak a korábbi Btk-ban is. Pl. a 23/1990. (X.31.) Abh. megszüntette a halál büntetést. 53/1993. (IX.13.) kimondta a nemzetközi jogban és a belsőjogban érvényesülő nullum crimen sine lege elv és ezen elv belső jogi tartalma közötti különbséget, valamint az emberiség elleni és háborús bcs-k ius cogens jellegét és ezzel lehetővé tette az 1956-os sortüzek felelőseinek megbüntetését.
A negyedik jogforrás a törvények
Büntető jogszabályt csak törvénnyel lehet alkotni. Ez az Alaptörvény I.cikk (3)bek.-ből olvasható ki.
(3) Az alapvető jogokra és kötelezettségekre vonatkozó szabályokat törvény állapítja meg. …
A büntetések és intézkedések korlátozzák az alapvető jogokat, így például a szabadságvesztés az Atv-ben garantált szabadsághoz való jogot, míg a pénzbüntetés a tulajdonhoz való jogot. Másrészt maguk a tilalmazott magatartások is alkotmányosan védett jogokat korlátoznak, hiszen a rágalmazás vagy közösség elleni uszítás bűncselekménye az ATv IX. cikk (1)bek. biztosított véleménynyilvánításhoz való jogot limitálja. 30/1992.(III.5.) alkotmányos jogot csak alkotmányos jog védelmében lehet korlátozni. Jelenleg a legfontosabb jogforrás a Btk a 2012. évi C. tv, de mindenképpen meg kell említeni az 1998.évi XIX. tv-t a Be-t.
Az ötödik jogforrás a törvényerejű rendelet
Elnöki Tanács bocsátotta ki még a jogalkotási törvény megjelenése előtt. Legfontosabb a Bv. tvr. 1979. évi 11. tvr.
Mint keretdiszpozíciókat kitöltő normák, közvetett források lehetnek alacsonyabb szintű jogszabályok is, így például az egyes közlekedési bűncselekményeknek a háttérjogszabálya a KRESZ.
A Kúria által kiadott jogegységi határozatok.
Alsóbb bíróságokra kötelezők. Elvi döntések, és irányelvek melyek már nem léteznek de a bírói szokásjognak a részét képezik. 15.sz Irányelv élet és testi épség büntetőjogi védelméről. III. sz Büntető Elvi Döntés az ittas vagy bódult állapotban elkövetett bcs-ért való felelősségről.
Jelentősek még a Kúria büntető Kollégiumának véleményei (Bkv-k)
Bár ipso iure nem kötelezőek, de ellentétes döntést nem szoktak hozni, így ipso factomég is csak jogforrás. Bkv 34.
Végül az egyedi ügyekben hozott bírósági döntéseknek semmilyen kötelező erejük nincs, de úgynevezett meggyőző precedensként (ellentétbe a kötelező precedenssel) iránymutatásul szolgálnak a jogalkalmazóknak a jogi helyzetről és alakulásról. Három formája van:elvi határozat, elvi döntés, határozat (ilyen pl a BH 1998.259) Tk. 129.o táblázat jogforrásról.
A büntetőtörvények rendszere és szerkezete
A büntetőtörvény rendszerét és szerkezetét nem szabad összekeverni a büntetőnorma szerkezetével. A büntetőtörvények és tágabban a büntetőjogi jogszabályok büntető normákat tartalmaznak.
A büntetőjogi norma csoportjába tartoznak azok a jogszabályok, amik büntetőjogi jogviszonyokat szabályoznak. A büntetőjogi norma magában foglalja a büntetőjog teljes forrás rendszerét az eseti bírósági döntéstől kezdve a kötelező jogegységi határozatig, bezárólag törvényig. Nem azonos a bünti jogszabállyal sem pedig a büntető törvénnyel. A büntető norma a büntetőjog materiális forrásainak az összessége.
A büntetőtörvény, olyan törvény, amely a büntetőjogi jogviszonyt szabályozza. Azokat a büntetőtörvényeket, amelyek az anyagi büntetőjog teljes viszony rendszerét kísérlik meg szabályozni, büntetőtörvénykönyvnek szokták nevezni. (büntetőkódex) A magyar büntetőjog történetében négy ilyen kódex létezett az 1878:V.tc a Csemegi Kódex, az 1961:Vtv a 1961-es Btk, az 1978:IV.tv és a 2012:C.tv. Btá csak az általános részt foglalta magába 1950:II.tv.
A büntetőnovella, olyan jogszabály (mostanra csak törvény lehet) amely nagyobb számú büntetőnormával módosítja, egészíti ki a büntetőjog korábbi norma rendszerét. Vannak olyan büntetőjogszabályok, amelyek nem érik el a kódex vagy novella. Minden büntetőjogra vonatkozó szabályozást a magyar gyakorlat 1961 óta a büntetőtörvénybe helyez el. A kontinentális jogban a büntető normát hagyományosan két részre osztják egy általános részre és egy különös részre.
Általános résznek nevezzük: azon normák összességét, amelyek a különféle bűncselekményekre vonatkoznak, vagy amelyek a büntetőjogi jogkövetkezményekkel általánosságban (azaz nem egy konkrét bcs-re vonatkoztatva) foglalkoznak.
A Különös Rész: normái adják meg az egye bűncselekmények definícióját és határozzák meg a rájuk vonatkozó büntetéseket.
A hatályos Btk. általános részének a felépítése:
- fejezet Alapvető rendelkezések
- fejezet A magyar büntető joghatóság
- fejezet A büntetőjogi felelősség
- fejezet A büntethetőséget kizáró vagy korlátozó okok
- fejezet A büntethetőséget megszüntető okok
- fejezet A büntetőjogi felelősségre vonás egyéb akadályai
- fejezet A büntetések
- fejezet Az intézkedések
- fejezet A büntetés kiszabása
- fejezet Az elítéléshez fűződő hátrányos jogkövetkezmények és a mentesítés
- fejezet A fiatalkorúakra vonatkozó rendelkezések
- fejezet A katonákra vonatkozó rendelkezések
IX fejezet Értelmező rendelkezések
A különös rész szerkezete az egyes bűncselekménycsoportokra épül.
A büntetőjogi norma szerkezete
A büntetőjogi norma elsődleges sajátossága az, hogy definícióként fogjuk fel őket. A büntetőjogi norma meghatározza, mit tegyen, ne tegyen, vagy tűrjön a norma címzettje, vagy éppen módosítják ezeket a parancsokat. A normának (Különös rész) háromeleme van: a)hipotézis, b) diszpozíció, c) szankció.
a)hipotézis: azaz előtéttel (feltétel) a normának az a része, amely meghatározza azt az élethelyzetet, amely a norma alkalmazásának feltétel.
b) diszpozíció: írja elő, hogy a hipotézis fennállása esetén a norma címzettje milyen cselekményt tanúsítson.(mit tegyen, ne tegyen, vagy tűrjön el)
c) szankció: az a jogkövetkezmény, amelyet a norma a diszpozíció teljesüléséhez kapcsol.
A büntetőjogban a hipotézis és a diszpozíció részben összeolvad. Az emberölés fogalmát a Btk. 160.§-a határozza meg „Aki mást megöl, bűntett miatt öt évtől tizenöt évig terjedő szabadságvesztéssel büntetendő.” E fogalmomban az „aki” jelenti a hipotézist, hiszen a Btk. hatálya szerint mindenkire vonatkozó normáról van szó. Azaz, mindenkire mindig, tehát minden élethelyzetben a következő diszpozíció (mást megöl) esetén az előírt szankciót kell alkalmazni. (öt évtől tizenöt évig terjedő szabadságvesztéssel büntetendő)
A diszpozíció a különös részben felsorolt bűncselekmények meghatározását tartalmazó normaelem, azaz egy bcs különös részi meghatározása.
A diszpozíciónak négy fajtája van:
a) egyszerű
b) leíró
c) hivatkozó
d) keret
a) egyszerű: diszpozíció a bűncselekményt tulajdonképpen tautológiával, nevévvel határozza meg. Például:Aki mást megöl… Az egyszerű diszpozíciók nyílt törvényi tényállások, nem tartalmazzák a bcs. elkövetési magatartását, minden magatartás, ami az adott eredményre vezet elkövetési magatartás lehet.
b) leíró: a bcs-t lényeges ismérveivel határozza meg. pl.:a lopás 370.§(1) „Aki idegen dolgot mástól azért vesz el, hogy azt jogtalanul eltulajdonítsa, lopást követ el.”
c) A hivatkozó (utaló): a felesleges ismétlés elkerülése miatt a Btk.-n belül hivatkozik egy másik bcs.-re, ahol a kérdéses tényállást már definiálták. pl.: a közfeladatot ellátó személy elleni erőszak tényállása (311.§) a hivatalos személy elleni erőszak tényállására utal vissza (310.§)
d) Keretdiszpozíció: nem a Btk.-n belül utal valamely rendelkezésére, hanem más jogág szabályaira, amelyek az adott Btk.-rendelkezést töltik ki tartalommal. Tipikusan, ilyenek a közlekedési bűncselekmények, amelyeknél legtöbbször valamilyen közlekedési szabály megsértése összefüggésben van a bcs. elkövetésével.
Btk. 234. § (1) Aki a közúti közlekedés szabályainak megszegésével közúton vagy közforgalom elől el nem zárt magánúton más vagy mások életét vagy testi épségét közvetlen veszélynek teszi ki, bűntett miatt három évig terjedő szabadságvesztéssel büntetendő. A KRESZ megsértése tényállásszerű.
A büntetőtörvény értelmezése
Az értelmezés célja Szubjektív és objektív jogalkotói akarat
Mind jogértelmezés arra irányul, hogy az értelmezendő jogi norma jelentését pontosan feltárja. A legalitás elvéből az következik, hogy a törvényhozó akaratát kell feltárni, ez lesz a norma jelentése. Ugyanakkor a legalitásból az is következik, hogy a címzetteknek előre kell tudni, hogy milyen magatartást tilalmaz a tv.hozó. Az értelmezés elsődleges célja a jogszabály immanens jelentésének (ratio legis) feltárására. Meg kell különböztetni szubjektív és objektív jogalkotói szándékot. A jogalkotó szubjektív akarata csak fikció, hiszen egy sok száz fős testületnek nem lehet természetes személy szándékával megegyező akarata, olyan objektív szándékot kell kutatni, mely középpontjában a norma címzettje áll. Emellett szokás az értelmezést alanya és eredménye szerint csoportosítani.
Az értelmezés módszerei
Az értelmezés módja szerinti csoportosítás
Az értelmezés módja szerint: a) nyelvtani, b) logikai, c) rendszertani, d) történati és c) cél szerinti (teleologikus) értelmezések léteznek
a) nyelvtani értelmezés a jogszabályok tartalmának a nyelvtan szabályai szerinti feltárása. A szöveg pontos elemzést tételez fel, ahol akár egyetlen betűnek vagy írásjelnek komoly következménye van, vagy lehet. Így például lényeges lehet a „vagy” (alternatíva) „avagy” (nota bene!), valamint „és” (konjunktív) közötti különbség. Mint pl.: az öngyilkosságba való közreműködés: (162.§) Aki mást öngyilkosságra rábír, vagy ennek elkövetéséhez segítséget nyújt, ha az öngyilkosságot megkísérlik vagy elkövetik, bűntett miatt egy évtől öt évig terjedő szabadságvesztéssel büntetendő. Persze jelentős lehet ezeknek a szavaknak a hiánya is, hiszen ott a bírói gyakorlatnak kell választania, hogy e hiányt „vagy”-ként vagy „és”-ként értelmezi: a korábban a becsületsértés volt erre példa (korábbi Btk 180.§) Először arra kell ügyelni, hogy a törvényi kifejezésekhez speciális jogi tartalmat kapcsol-e, vagy a köznapi nyelvhasználat az irányadó. Amennyiben a jogszabály a hétköznapi nyelvtől eltérő terminológiát alkalmaz, akkor ezt a jogi szaknyelvi kifejezést kell figyelembe venni. 30/1992. (V.26) Abh-ban alkalmazat a nyelvtani értelmezés ezen szabályát.
b) logikai értelmezés: a formális logika felhasználásával történik. Két jogszabály egymáshoz való viszonyából való következtetés is ebbe a csoportba tartozik. i) a kevesebbről a többre, ii) a többről a kevesebbre, iii) az ellentétből való következtetés.
i) A kevesebbről a többre (a minore ad maius): való következtetés szerint, ha a viszonylag enyhébb cselekmény büntetendő, büntetendő a nála súlyosabb is.
ii) A többről a kevesebbre (a maiore ad minus): amennyiben a súlyosabb eset nem von maga után szigorúbb elbírálást, nem járhat azzal a nála enyhébb eset sem. Továbbá, ha a cselekmény nem büntethető a súlyosabb esetben, nem lesz büntethető az enyhébb esetben sem.
iii) Az ellentétből való következtetés (argumentum a contrário): felhasználásának a feltétele, hogy a jogalkotó tudatosan alkalmazza az eltérő szabályozást. Pl.: a jogellenességet kizáró okok közül a végszükség törvényi szabályozásának kifejezett ismérve a másként el nem háríthatóság, a jogos védelemnek viszont nem, amiből a contrárió következik, hogy a jogos védelemnél általában megvan a szembeszállási jog és a kitérési kötelezettség csupán kivétel. Btk 22.§(4) bek. tehát ebben az értelemben kell alkalmazni.
c)A rendszertani értelmezés: kétfélképpen alkalmazható horizontálisan és vertikálisan. Horizontális az értelmezés, ha a büntetőjogszabály rendszerbeli elhelyezéséből vonunk le következtetést a tartalmára nézve. Egy adott jogtétel jelentését abból a jogszabályból kell megállapítani, amelynek az értelmezendő jogtétel a része. Példáula Btk. az előkészületet az alábbiakban szabályozza: 11. § (1) Ha e törvény külön elrendeli, előkészület miatt büntetendő, aki a bűncselekmény elkövetése céljából az ehhez szükséges vagy ezt könnyítő feltételeket biztosítja, az elkövetésre felhív, ajánlkozik, vállalkozik, vagy a közös elkövetésben megállapodik. A kémkedés esetében büntetni rendeli az előkészületi cselekmény, az ajánlkozás vagy vállalkozás esetében büntethetőséget megszüntető okot fogalmaz meg: 261.§ (3) Aki kémkedésre irányuló előkészületet követ el, egy évtől öt évig terjedő szabadságvesztéssel büntetendő.(4) Nem büntethető a hírszerző tevékenységre ajánlkozás vagy vállalkozás miatt, aki – mielőtt egyéb hírszerző tevékenységet fejtett volna ki – az ajánlkozását vagy vállalkozását a hatóságnak vagy az állam illetékes szervének bejelenti, és a külföldi kapcsolatát teljesen feltárja.
Egybeolvasva a 11.§ és a 261.§ (3) és (4)bek, arra lehet következtetni, hogy a többi előkészületi cselekmény esetében nincs meg ez a büntethetőséget megszüntető ok.
A vertikális értelmezés az, amikor a büntetőnorma elemeinek jelentését és logikáját alkalmazzuk és általános dogmatikai követelményeket az egész jogrendszerre kiterjesztjük, az értelmezett normát a jogrendszer részeként vizsgáljuk. Vagyis az értelmezendő jogtételnél más jogágban, illetve magasabb szinten elhelyezkedő jogszabályt vonnunk be az értelmezésbe. A büntetőnorma tartalmát a büntet jogrendszer, vagy akár az egész jogrendszer alapelveivel együtt tárjuk fel.
d)A történeti értelmezés: a jogszabály keletkezése és fejlődése, valamint a társadalmi körülményekből következtet annak jelentésére. A jogalkotó történetileg megragadható szándékából, céljából vonnak le következtetéseket a lehetséges tartalomra.
e)A célszerinti (teleologikus) értelmezés: elsősorban az adott szabályozás célját veszi alapul, funkciója felől kíván jelentést tulajdonítani a szövegnek.
Az értelmezés alanya szerinti csoportosítás
Az értelmezés alanya szerint lehet: a) jogalkotói értelmezés, b) jogalkalmazói értelmezés, c) tudományos értelmezés
a) jogalkotói értelmezés: történhet mindenek előtt törvényben. Ilyenkor maga a jogalkotásra hivatott szerv értelmezi, így ennek különös korlátja nincs. A tv-i értelmezésre példaként szolgálhat a Btk. Záró részének értelmező rendelkezései. A különös részben is találhatunk értelmező rendelkezéseket pl.: Gyermekpornográfia: Btk. 204.§ (7)bek.
E § alkalmazásában
a) pornográf felvétel: az olyan videó-, film- vagy fényképfelvétel, illetve más módon előállított képfelvétel, amely a nemiséget súlyosan szeméremsértő nyíltsággal, célzatosan a nemi vágy felkeltésére irányuló módon ábrázolja,
b) pornográf műsor: a nemiséget súlyosan szeméremsértő nyíltsággal megjelenítő, célzatosan a nemi vágy felkeltésére irányuló cselekvés vagy előadás.
A jogszabályi értelmezés mindenkire nézve kötelező erejű, de ez nem vonatkozik a jogszabályok indoklására.
b) jogalkalmazói értelmezés: a nyomozó hatóság, az ügyészség, a bíróság végzi. A bíróság határozatban foglalt értelmezésének is csak arra az ügyre nézve van kötelező ereje, amelyre vonatkozóan azt kialakították. Egy-egy ügyön túlmenő jelentőségűek a Kúriának a Bírósági Határozatokban (a BH-ban) közétett elvi és elvi élű állásfoglalásai, amelyek a helyes értelmezésen alapuló, egységes jogalkalmazás kialakítását célozzák.
c) A tudományos értelmezés: kötelező ereje egyáltalán nincs, de hasznos segítséget nyújt a jogalkotó és a jogalkalmazó szervek számára. A tudomány feladata, hogy a törvényileg meg nem határozott fogalmakat meghatározza, vagy jogszabályi fogalmakat pontosítson. 1/1999 büntető jogegységi határozat hivatkozik egyes szerzők álláspontjára, és műveire.
Az értelmezés eredménye szerinti csoportosítás:
Az értelmezés eredménye szerint a) megállapító, b)kiterjesztő, c) megszorító értelmezésről beszélhetünk.
Analógia kérdése
Az analógia tilalmának a célja a legalitás elvéből vezethető le: ez a tilalom vonja meg a határt a megengedhető bírói aktivizmus és az analógiára épülő tiltott bírói jogalkotás között. Az analógia tényleges meghatározása vitatott. Hall úgy írja le az analógiát, mint rokoni kapcsolatban lévő dolgok közötti hasonlóságot, mely szerint a két jelenség bizonyos vonásokban hasonlít egymásra, amely vonások nem véletlenszerűek, hanem alapvetőek, és a hasonlóságok túlsúlyban vannak a különbségekhez képest. Sunstein egy halli analógia megoldáshoz nagyon hasonló modellt mutat be. Roxin def.: az analógia egy jogszabály kiterjesztése egy másik a jog által korábban nem szabályozott szituációra a hasonlóság alapján. Eisberg az analógia okfejtés lényege a különféle hasonlóságok közötti megkülönböztetés, elkülönülés, és az azok közötti szelekció, melyek igazolják két eset hasonlóként kezelését. Továbbá bemutatja, hogy az analóg okfejtés nem példákban való gondolkodásra épül, hanem egy spec érvelés, gondolkodás típus. Kétfajta analógia típus létezik. Az analógiát meg kell különböztetni az analogikus gondolkodástól, mint az értelmezés egy metódusától, módszerétől. Roxin szerint az analógia összekapcsolódik az értelmezéssel, és ő is támogatja azt az álláspontot, hogy a német jogban a törvényhozás egy szabály megalkotásával felállít, létrehoz egy keretet, vázat, amely a bírói aktivításon kerezstül szilárdul meg. Tehát szűkebb értelemben, melynél fogva egy büntető norma tények sorozatára alkalmazható annak alapján, hogy a kérdéses szabályt már egy hasonló ténysorozatra alkalmazták, megengedett, de az analógia szélesebb értelemben, mint bírói jogalkotás tilos, hisz alkotmányellenes. Mindazonáltal a tradicionális felfogás szerint az analógia és az értelmezés közötti különbség az, hogy az analógia eseteiben egy normát, melynek szövege, szóhasználata nem fogja át világosan, érthetően a kérdéses tényállást, mégis alkalmaznak erre. A német joggyakorlatban fegyverként állapították meg, amikor valakinek az arcába savat öntöttek, azonban a fal már nem minősült annak, az tiltott analógia lett volna. A magyar joggyakorlatban a villamos energiát ingónak tekintették, később törvény erőt nyert ez.